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¿Es válida la prueba de WhatsApp en un juicio laboral?

¿Es válida la prueba de WhatsApp en un juicio laboral?

25 de febrero de 2021. Muller Friedman Abogados Mercantil Concursal

El WhatsApp es un medio de comunicación cada vez más frecuente entre los trabajadores y la empresa. Este hecho hace que cada vez sea más normal que las comunicaciones por este canal sean una prueba fundamental en un procedimiento judicial, tanto para la empresa como para el trabajador, ya sea para un procedimiento de sanción, baja voluntaria,  despido, etc. 

Whatsapp como prueba en un juicio

Una aplicación de comunicación como WhatsApp puede ser una prueba muy válida en un procedimiento judicial. Cuestión diferente es la forma de aportar la prueba, la impugnación que pueda realizar la parte contraria o la valoración del juez que haga del contenido de los mensajes o audios.

El artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social indica que las partes “podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos”.

Pero no podemos obviar que los Whatsapp se pueden manipular. Por esto, algunas sentencias han considerado que no se puede considerar como una prueba válida. Aunque esta cuestión también dependerá de qué medios complementarios se hayan aportado que puedan garantizar su veracidad o ausencia de manipulación (emails, llamadas, grabaciones, etc).

En última instancia, hemos de destacar que Whatsapp no es un medio válido para notificar cuestiones que se tienen que realizar por escrito de forma obligatoria, como por ejemplo un despido. Además, es preferible evitarlo para notificar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o bajas voluntarias, ya que es importante utilizar otro medio más formal.

Como excepción a lo anterior, la Audiencia Nacional en la Sentencia de 29 de julio de 2020 ha validado el uso del WhatsApp y el email para comunicar los ERTEs debido a la situación especial del estado de alarma.

¿Qué conversaciones son válidas ómo prueba de WhatsApp? ¿Tengo que participar en ellas?

En el ya mencionado artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se establece que “no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas“.

Esto es, que siempre es posible aportar los whatsapps en las conversaciones que hemos participado de forma activa. 

Por otra parte, la jurisprudencia también ha permitido que se aporten por parte de la empresa las conversaciones mantenidas en  WhatsApp en las que no haya participado el representante de la empresa, pero sí, compañeros de trabajo.

De hecho, hace un tiempo se consideró como prueba válida en un procedimiento de despido las burlas realizadas a un trabajador por un un grupo de WhatsApp de compañeros de trabajo, conociendo la empresa este hecho por que le fue entregada una copia por parte de uno de dichos compañeros de trabajo.

¿Cómo se deben aportar este tipo de pruebas al procedimiento judicial?

Como cualquier otra prueba, los WhatsApp se deben de aportar en el momento de la vista. 

La clave en esta cuestión es qué podemos hacer para que no sea impugnada por la parte contraria. Normalmente se aportan pantallazos, pero siempre es mejor complementarlo con otro tipo de prueba.

Estas son las mejores formas de acreditar la veracidad de lo recogido en los mensajes, fotos o audios de WhatsApp:

  1. Acta notarial. El notario puede dar fe pública de los mensajes en los que el solicitante haya participado, además, el notario, dejará constancia del número de teléfono, fechas de los mensajes y personas intervinientes en la conversación. Es lógico que también verifique que el teléfono pertenece a la persona que solicita el acta, ya sea mediante una llamada de teléfono al móvil, una factura de teléfono.
  2. Solicitar el cotejo del teléfono móvil por parte del letrado de la administración para que den fe pública de los mensajes que se recogen en ella. El letrado de la administración, a petición de una de las partes, puede realizar un acta para dar fe del contenido de los mensajes, números de teléfonos implicados…
  3. Prueba pericial. Un perito informático puede garantizar que los mensajes no han sido manipulados.
  4. Aportar otras pruebas relacionadas con la conversación, interrogatorio de la parte contraria que acredite la veracidad de los mensajes, documentos que complementen lo que se dice en los mensajes, testifical de las partes que hayan participado en la conversación,etc.

Cabe destacar que, estas cuestiones serán más necesarias en el caso de que la otra parte impugne los WhatsApp ya sea porque considere que no son ciertos, no son exactos o han sido manipulados. 

Si no los impugna, se presume su autenticidad y los mensajes tendrán fuerza probatoria.

En el caso de que el juez no tenga en cuenta los WhatsApp o no se le de la valoración que queremos, tendremos que presentar un recurso de suplicación con las siguientes peculiaridades

¿Es prueba documental o es prueba equivalente a una reproducción de una palabra? Esto es importante para el recurso de reposición

Esta cuestión, aunque pueda parecer que carece de importancia, es algo fundamental respecto a las posibilidades de éxito de un recurso de suplicación.

El recurso de suplicación siempre se realiza sobre los hechos probados en una sentencia por el Juzgado de lo Social.

Si estos hechos no nos benefician, lo único que podemos hacer es solicitar que se modifiquen en virtud de la prueba documental aportada en los autos, y no en virtud de otro tipo de pruebas, como puede ser la reproducción de palabra, interrogatorio de parte o testifical.

En primer lugar, la jurisprudencia se inclina a considerar que el Whatsapp no es una prueba documental, y por  tanto, no es una prueba que podremos utilizar para modificar los hechos probados en la sentencia a efectos del recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia.

Esto mismo ocurría hace un tiempo con los correos electrónicos, sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2020 consideró como prueba documental los correos electrónicos a los efectos de ser válidos para la revisión de los hechos. Esto cambia el criterio hasta la fecha, que puede marcar el camino para que los WhatsApp también sean considerados como prueba documental.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de enero de 2016 sí que considero el Whatsapp como prueba documental para un procedimiento de despido.

Esta sentencia establece que un Whatsapp se debe considerar documento cuando se cumpla alguno de estos supuestos:

  1. Cuando se reconoce expresamente dicha conversación y su contenido.
  2. Cuando la parte presente en el procedimiento judicial que participa en la conversación no impugne la misma.
  3. Cuando se comprueba su realidad mediante el cotejo con otro terminal implicado.
  4. Cuando se practique prueba pericial que acredite la autenticidad y envió de la conversación.

Sin embargo, justo un año más tarde, el mismo Tribunal Superior de Justicia de Galicia consideró en su sentencia de 27 de enero de 2017 que el WhatsApp no es un documento de prueba válido a los efectos de recurso de suplicación.

Por tanto, para que sea válida una prueba de WhatsApp, esto dependerá del Juzgado y de si, el magistrado, considera que las pruebas de conversaciones de Whastapp presentadas, son o no relevantes para la decisión. 

Muller Friedman

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¿Se puede enviar publicidad por WhatsApp?

¿Se puede enviar publicidad por WhatsApp?

03 de diciembre de 2020. Muller Friedman Abogados Mercantil Concursal

Al margen de ser una práctica que puede resultar demasiado invasiva, en el post de esta semana os vamos a explicar si a nivel legal se puede o no enviar publicidad por WhatsApp, tanto a contactos como a terceras personas.

WhatsApp se ha convertido en el sistema de comunicación más utilizado entre particulares, y su uso se ha extendido también al ámbito empresarial, a pesar de ser una práctica de marketing agresiva. 

Además del cumplimiento de los artículos 6 y 13 del RGPD (Reglamento General de Protección de Datos) y del artículo 21 de la LSSI (Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico), con respecto a WhatsApp, su normativa ya establece unos límites legales:

  • Cuando aceptamos las condiciones de uso al descargar la aplicación, nos comprometemos a no usarla con fines comerciales o empresariales.

Por este motivo, WhatsApp no puede utilizarse para mandar publicidad, porque sin entrar a valorar si se cumple la normativa en materia de protección de datos o en materia de publicidad, se está produciendo un incumplimiento contractual.

¿WhatsApp realmente controla si no se cumple el contrato?

La respuesta es afirmativa, WhatsApp cuenta con un filtro avanzado que detecta cuando un usuario envía mensajes de forma masiva y procede a cancelar el servicio por incumplimiento contractual, más aún cuando el servicio de la aplicación de mensajería instantánea está a nombre de una sociedad.

El usuario al se le desactiva la cuenta recibe el siguiente mensaje: “Su número de teléfono ya no puede utilizar nuestro servici” (Your phone number is no longer allowed to use our service).

Y con respecto a WhatsApp Business, ¿Puedo usarlo para enviar publicidad?

WhatsApp creó la versión business para poder adaptarse a las necesidades de las empresas, proporcionando una API (Application Programming Interface), que permite implementar productos software para empresas. Asimismo, esta incluye un CRM para la gestión de clientes, permite el envío de mensajes masivos (hasta un total de 256 personas), etiquetar clientes, etc.

Pero, ¡Cuidado! Porque con esta aplicación también podéis tener problemas legales si no cumplís con ciertas premisas.

  1. En primer lugar, tenéis que contratar un dispositivo exclusivamente para WhatsApp Business, no podéis tener en el mismo dispositivo ambos WhatsApp.

  2. En segundo lugar, debéis obtener el consentimiento del usuario. Con la aplicación que mencionamos anteriormente (Application Programming Interface) se puede obtener el consentimiento de los usuarios antes de comenzar a interactuar con ellos por medio de WhatsApp.

El consentimiento es el gran requisito a la hora de utilizar WhastApp Business como canal de comunicación a nivel informativo o como envío de publicidad (así como medio para compartir datos personales o información confidencial, ya que el control de estos datos los tiene WhatsApp/ Facebook).

En efecto, hay que pedirle al cliente que nos añada en su lista de contactos, en caso contrario los mensajes masivos no les llegará.

Además, al destinatario hay que ofrecerle la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de la recogida como en cualquiera de las comunicaciones.

Conclusiones sobre el envío de publicidad por WhatsApp

En definitiva, concluimos que WhatsApp no debe utilizarse como medio publicitario. En primer lugar, WhatsApp tiene filtros para detectarte, y además puedes recibir denuncias. Desde el año 2005 se han aplicado sanciones a través de la Agencia de Protección de Datos.

Como alternativa, existe la opción de WhatsApp Business, pero debes seguir las reglas establecidas y tienes que poder demostrar siempre cómo obtuviste el consentimiento y que facilitabas la oposición al tratamiento de esos datos.

 

Muller Friedman

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