El WhatsApp es un medio de comunicación cada vez más frecuente entre los trabajadores y la empresa. Este hecho hace que cada vez sea más normal que las comunicaciones por este canal sean una prueba fundamental en un procedimiento judicial, tanto para la empresa como para el trabajador, ya sea para un procedimiento de sanción, baja voluntaria,  despido, etc. 

Whatsapp como prueba en un juicio

Una aplicación de comunicación como WhatsApp puede ser una prueba muy válida en un procedimiento judicial. Cuestión diferente es la forma de aportar la prueba, la impugnación que pueda realizar la parte contraria o la valoración del juez que haga del contenido de los mensajes o audios.

El artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social indica que las partes “podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos”.

Pero no podemos obviar que los Whatsapp se pueden manipular. Por esto, algunas sentencias han considerado que no se puede considerar como una prueba válida. Aunque esta cuestión también dependerá de qué medios complementarios se hayan aportado que puedan garantizar su veracidad o ausencia de manipulación (emails, llamadas, grabaciones, etc).

En última instancia, hemos de destacar que Whatsapp no es un medio válido para notificar cuestiones que se tienen que realizar por escrito de forma obligatoria, como por ejemplo un despido. Además, es preferible evitarlo para notificar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o bajas voluntarias, ya que es importante utilizar otro medio más formal.

Como excepción a lo anterior, la Audiencia Nacional en la Sentencia de 29 de julio de 2020 ha validado el uso del WhatsApp y el email para comunicar los ERTEs debido a la situación especial del estado de alarma.

¿Qué conversaciones son válidas ómo prueba de WhatsApp? ¿Tengo que participar en ellas?

En el ya mencionado artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se establece que “no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas“.

Esto es, que siempre es posible aportar los whatsapps en las conversaciones que hemos participado de forma activa. 

Por otra parte, la jurisprudencia también ha permitido que se aporten por parte de la empresa las conversaciones mantenidas en  WhatsApp en las que no haya participado el representante de la empresa, pero sí, compañeros de trabajo.

De hecho, hace un tiempo se consideró como prueba válida en un procedimiento de despido las burlas realizadas a un trabajador por un un grupo de WhatsApp de compañeros de trabajo, conociendo la empresa este hecho por que le fue entregada una copia por parte de uno de dichos compañeros de trabajo.

¿Cómo se deben aportar este tipo de pruebas al procedimiento judicial?

Como cualquier otra prueba, los WhatsApp se deben de aportar en el momento de la vista. 

La clave en esta cuestión es qué podemos hacer para que no sea impugnada por la parte contraria. Normalmente se aportan pantallazos, pero siempre es mejor complementarlo con otro tipo de prueba.

Estas son las mejores formas de acreditar la veracidad de lo recogido en los mensajes, fotos o audios de WhatsApp:

  1. Acta notarial. El notario puede dar fe pública de los mensajes en los que el solicitante haya participado, además, el notario, dejará constancia del número de teléfono, fechas de los mensajes y personas intervinientes en la conversación. Es lógico que también verifique que el teléfono pertenece a la persona que solicita el acta, ya sea mediante una llamada de teléfono al móvil, una factura de teléfono.
  2. Solicitar el cotejo del teléfono móvil por parte del letrado de la administración para que den fe pública de los mensajes que se recogen en ella. El letrado de la administración, a petición de una de las partes, puede realizar un acta para dar fe del contenido de los mensajes, números de teléfonos implicados…
  3. Prueba pericial. Un perito informático puede garantizar que los mensajes no han sido manipulados.
  4. Aportar otras pruebas relacionadas con la conversación, interrogatorio de la parte contraria que acredite la veracidad de los mensajes, documentos que complementen lo que se dice en los mensajes, testifical de las partes que hayan participado en la conversación,etc.

Cabe destacar que, estas cuestiones serán más necesarias en el caso de que la otra parte impugne los WhatsApp ya sea porque considere que no son ciertos, no son exactos o han sido manipulados. 

Si no los impugna, se presume su autenticidad y los mensajes tendrán fuerza probatoria.

En el caso de que el juez no tenga en cuenta los WhatsApp o no se le de la valoración que queremos, tendremos que presentar un recurso de suplicación con las siguientes peculiaridades

¿Es prueba documental o es prueba equivalente a una reproducción de una palabra? Esto es importante para el recurso de reposición

Esta cuestión, aunque pueda parecer que carece de importancia, es algo fundamental respecto a las posibilidades de éxito de un recurso de suplicación.

El recurso de suplicación siempre se realiza sobre los hechos probados en una sentencia por el Juzgado de lo Social.

Si estos hechos no nos benefician, lo único que podemos hacer es solicitar que se modifiquen en virtud de la prueba documental aportada en los autos, y no en virtud de otro tipo de pruebas, como puede ser la reproducción de palabra, interrogatorio de parte o testifical.

En primer lugar, la jurisprudencia se inclina a considerar que el Whatsapp no es una prueba documental, y por  tanto, no es una prueba que podremos utilizar para modificar los hechos probados en la sentencia a efectos del recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia.

Esto mismo ocurría hace un tiempo con los correos electrónicos, sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2020 consideró como prueba documental los correos electrónicos a los efectos de ser válidos para la revisión de los hechos. Esto cambia el criterio hasta la fecha, que puede marcar el camino para que los WhatsApp también sean considerados como prueba documental.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de enero de 2016 sí que considero el Whatsapp como prueba documental para un procedimiento de despido.

Esta sentencia establece que un Whatsapp se debe considerar documento cuando se cumpla alguno de estos supuestos:

  1. Cuando se reconoce expresamente dicha conversación y su contenido.
  2. Cuando la parte presente en el procedimiento judicial que participa en la conversación no impugne la misma.
  3. Cuando se comprueba su realidad mediante el cotejo con otro terminal implicado.
  4. Cuando se practique prueba pericial que acredite la autenticidad y envió de la conversación.

Sin embargo, justo un año más tarde, el mismo Tribunal Superior de Justicia de Galicia consideró en su sentencia de 27 de enero de 2017 que el WhatsApp no es un documento de prueba válido a los efectos de recurso de suplicación.

Por tanto, para que sea válida una prueba de WhatsApp, esto dependerá del Juzgado y de si, el magistrado, considera que las pruebas de conversaciones de Whastapp presentadas, son o no relevantes para la decisión.